הסכם מייסדים להקמת חברה 

הסכם מייסדים להקמת חברה

רז אבן-הר, עו"ד*

יזמים רבים מתקשרים ביניהם בהסכם מייסדים, כשלב מקדים להקמת חברה משותפת. מנגד, לא מעט יזמים שואלים את עצמם למה, למעשה, נחוץ הסכם מייסדים, אם ממילא בכוונת השותפים להקים חברה ולהסדיר את כל הסוגיות המשפטיות במסגרת תקנון החברה. במאמר זה, נסקור את התנאים המשפטיים והמסחריים המקובלים בהסכמי מייסדים ואת חשיבותם של תנאים אלה. כמו כן, ידון המאמר בהבדלים שבין הסכם המייסדים לתקנון החברה לצורך הבהרת נחיצותו של הסכם המייסדים.

מטרתו העיקרית של הסכם המייסדים הינה, להסדיר את התנאים המסחריים והמשפטיים המוסכמים בין מייסדי החברה בטרם הקמתה. במלים אחרות, ניתן לומר, כי מטרתו של הסכם המייסדים הינה לערוך תיאום ציפיות בין המייסדים, בטרם מקימים המייסדים את החברה. במקרים רבים, חוברים שני יזמים או יותר, אשר פיתחו רעיון משותף ומבקשים להקים חברה אשר תוציא את הרעיון אל הפועל ותשווק את המוצר. היזמים מבינים, כי במוקדם או במאוחר (בהתאם להתקדמות מימוש הרעיון) יהיה עליהם לייסד חברה ובמקרים מסוימים הם אף מודעים לאפשרות להתקשר ביניהם בהסכם מייסדים. ואולם, מייסדים רבים סבורים כי הסכם המייסדים "יסבך את העניינים" ויעכב את הקמת החברה ולכן מוותרים על עריכתו. חשוב לציין, כי ויתור על הסכם מייסדים עשוי להתברר בהמשך כטעות חמורה. דיון מסודר ומקצועי בין מייסדי החברה, בטרם הקמת החברה, עשוי להתברר כחיוני ביותר בהמשך הדרך. לעתים, העלאת סוגיות מסוימות עובר להקמת החברה, עשויה להביא להחלטה משותפת כי החברה אינה יכולה למעשה לקום, מסיבות אובייקטיביות או אישיות, אשר ללא דיון מסודר, כלל לא היו המייסדים ערים להן. בשל חשיבותו של הסכם המייסדים, מומלץ להיוועץ עם עו"ד מנוסה ולא להסתפק בעריכת מסמך מאולתר. כפי שציינו, העלאת הסוגיות (אשר בחלקן כלל אינן נהירות ליזמים) לפני הקמת החברה, הינה חיונית ביותר. לא פחות חיונית היא צורת עריכתו של ההסכם, המהווה מסמך משפטי מחייב, אשר ישפיע  על ניהול החברה בעתיד ועל כן אין להקל בו ראש.

להלן רשימה של תנאים מסחריים ומשפטיים נפוצים בהסכמי מייסדים. מובן שלא כל הסעיפים יופיעו בכל הסכמי המייסדים והדבר תלוי בהסכמות בין היזמים השונים. לעתים, אין הסעיף רלוונטי לסוג העסק אותו מתכוונים היזמים להקים ולעתים מחליטים היזמים, לאחר שלא הגיעו להסכמה בקשר לתנאי הסעיף, להשמיט את הסעיף מן ההסכם ולדחות את המחלוקת ביניהם למועד אחר ובלבד שהחברה תוכל לקום ולהתחיל בעסקיה. לעתים מתבררת החלטה זו כנבונה ולעתים כשגויה.

1. הקמת החברה ומטרותיה: בסעיף זה קובעים המייסדים כי בכוונתם להקים חברה (לעתים יקבעו פרק זמן מסוים אשר עד לסיומו על החברה לקום). כמו כן, קובעים המייסדים את תחום פעילותה של החברה. בעוד שבתקנון החברה נהוג בימינו לציין כי החברה תעסוק "בכל עיסוק חוקי", ניסוח המקנה לחברה חופש פעולה מרבי, הרי שבהסכם המייסדים יעדיפו המייסדים להיות מפורטים יותר ולהסכים על תחום פעילות מסוים, אשר סטייה ממנו תחייב את הסכמה של כל או של רוב המייסדים.

• הון המניות של החברה: סעיף הקובע את מבנה ההון ההתחלתי של החברה, קרי – כמות הון המניות הרשום של החברה, סוגי המניות והזכויות הצמודות לכל סוג (במקרים רבים, יוחלט להקים את החברה עם מניות רגילות בלבד, אך ישנן חברות המנפיקות מניות מסוגים שונים, כבר עם היווסדן). כמו כן, יוסכם על חלוקת המניות המוקצות בין המייסדים בשלב ההקמה. סעיף דומה יופיע גם בתקנון ההתאגדות של החברה.
• העברה של מניות החברה. הגם שאין הדבר בגדר חובה, יעדיפו מייסדים רבים לקבוע ביניהם הוראות מפורטות בקשר להעברת מניות החברה, כבר בשלב הסכם המייסדים. כפי שנראה להלן, כל תנאי כאמור עשוי להשפיע באופן משמעותי על החזקת המניות והשליטה בחברה בעתיד ויש הכרח לכלול תנאים זהים בסוגיות אלו גם בתקנון החברה, על-מנת שגם החברה וגם בעלי מניות המצטרפים בהמשך, יהיו כפופים לתנאים זהים. חשוב לציין, כי במקרים רבים, עם כניסתו של משקיע לחברה, ישתנה תקנון החברה, בהתאם להסכמות שיושגו עם המשקיע בקשר לניהול החברה, העברת מניות בה וכיו"ב (לרבות בנקודות המפורטות להלן) ולרוב, שינויים אלה יהיו לצורך הגנה על המשקיע וייטיבו עימו.

3.1.        זכות סירוב ראשונה (Right of First Refusal) – זכות הניתנת לבעל מניות (במקרה הזה, אחד המייסדים) לקבל ראשון את ההצעה לרכישת מניותיו של בעל מניות אחר. רק אם יסרב הראשון לרכוש את המניות במחיר המוצע, יוכל המייסד האחר למכור את מניותיו לצד שלישי. זכות סירוב ראשונה, הינה חיונית ביותר עבור מייסד המעוניין לשמור על זהות בעלי המניות האחרים בחברה ולמנוע העברת מניות החברה משותפיו לצדדים שלישיים.   

3.2.        זכות הצטרפות (Tag Along) – זכות המאפשרת למייסד להצטרף למכירת מניות של מייסד אחר לצד שלישי. במקרה שמייסד אחד מקבל הצעה מצד שלישי לרכוש את מניותיו בחברה, יהיה על אותו מייסד להציע תחילה את מניותיו למכירה למייסד השני בחברה (בהתאם לזכות הסירוב הראשונה, במידה שקיימת) ובמקרה שהמייסד השני יסרב לרכוש את המניות, יחויב המייסד הראשון להציע לחברו להצטרף למכירה וליהנות ממנה. מכיוון שבמקרים רבים הרוכש הפוטנציאלי אינו מעוניין לרכוש את כל מניות החברה אלא התכוון לרכוש רק את חלקו של המייסד אליו פנה בהצעתו, יצטרכו שני המייסדים (או יותר) להתחלק ביניהם ולמכור לרוכש חלק ממניותיהם, באופן יחסי לאחזקותיהם בחברה.

3.3.        מכירה כפויה (או חובת הצטרפות) (Bring Along) – זכות המאפשרת למייסד/ים המחזיק/ים ביחד שיעור מסוים ממניות החברה (בדר"כ 75%-80%), אשר קיבלו הצעה מצד שלישי לרכוש את כל מניות החברה, לחייב את בעלי המניות הנותרים למכור את מניותיהם, על-מנת שלא יוכל בעל מניות מיעוט להכשיל את העסקה. מכיוון שחוק החברות, תשנ"ט- 1999, מתייחס לסוגיה זו וקובע שיעור אחזקות של 80% לצורך מכירה כפויה, הרי שאין הכרח לכלול סעיף זה, אלא אם המייסדים מעוניינים להוריד את שיעור האחזקות הנדרש לצורך מכירה כפויה, אל מתחת ל- 80% (וזאת, בהתייחסות מפורשת בתקנון החברה).

3.4.        זכות קדימה בהשקעה בחברה (Preemptive Right) – זכות המאפשרת למייסד, במקרה בו החברה החליטה לגייס הון באמצעות הקצאת מניות, להשקיע בחברה, לפני (או ביחד עם) פנייה לצדדים שלישיים, באופן אשר יאפשר למייסד לשמר (או אף להגדיל) את שיעור אחזקותיו בחברה ולמנוע דילול עקב השקעה של צד שלישי.  

• ניהול החברה והדירקטוריון: בסעיף זה, קובעים ביניהם המייסדים, עקרונות לניהול החברה וביניהם אופן מינוי מנהלים, אישור תוכניות עבודה, גיוס עובדים, מינוי יועצים, פתיחת נציגויות בחו"ל וכל עניין משמעותי אחר, אותו מעוניינים המייסדים להסדיר ביניהם בטרם הקמת החברה. כמו כן, יקבעו המייסדים את אופן עבודת הדירקטוריון, את הזכות למנות ולפטר דירקטורים (לא בהכרח, באופן שוויוני ביניהם, אלא לעתים באופן המשקף יחסי כוחות מסוימים), מינוי יו"ר לדירקטוריון ואת הסוגיות אשר חובה לאשר בפני הדירקטוריון (למשל, תוכנית עבודה שנתית, מינוי מנכ"ל, תשלומים ליועצים ולמנהלים וכיו"ב).
• מימון החברה והלוואות בעלים: לעתים קרובות, נזקקת החברה למימון משמעותי כבר בשלב ההקמה. במצב זה, יתכן כי מייסד אחד או יותר, יממנו את החברה ואילו מייסדים אחרים לא. במקרה שכזה, רצוי כי הסכם המייסדים יסדיר את אופן המימון (השקעה או הלוואה) ובמקרה שמדובר בהלוואה, את אופן ההחזר (ריבית, תשלומים, תקופת חסד וכיו"ב תנאי הלוואה), עדיפות להחזר החוב בעת פירוק החברה וכיו"ב. 
• העברת הקניין הרוחני (IP) לבעלות החברה: בחברות טכנולוגיה, תנאי זה הינו משמעותי ביותר. במקרים רבים, עוסקים המייסדים בתכנון, עיצוב ופיתוח של המוצר עוד בטרם הקמת החברה בפועל. במקרים אלה, יש לדאוג לכך כי כל הקניין הרוחני אשר הצטבר בידי המייסדים עובר להקמת החברה, יועבר לידי החברה מיד עם הקמתה. אם מדובר, למשל, בבקשת פטנט, אשר נרשמה על שם אחד המייסדים, יש לדאוג להעברת הבעלות בבקשה לידי החברה מיד עם הקמתה. היעדר פעולה כאמור, עלול להביא למצב משפטי בו הקניין הרוחני עליו מבוססת החברה, כלל אינו בבעלותה, אלא בידי אחד ממייסדיה ומובן כי השלכותיו של מצב זה, הינן בעייתיות ביותר.   
• חשבון בנק וזכויות חתימה בחברה: רצוי כי המייסדים יקבעו ביניהם את זכויות החתימה בחברה, הן בחשבון הבנק והן בקשר למסמכי חברה הדורשים חתימה (הסכמים, מכתבים רשמיים וכיו"ב). הסדרים אלה, יכולים לקבוע כי חתימתו של כל מייסד לבדו תחייב את החברה, או כי במקרים מסוימים, או בכולם, נדרשות חתימתם של שניים או יותר ממייסדי החברה. בקביעת זכויות החתימה יש להתחשב, מצד אחד, בזהירות המתבקשת בין מייסדי החברה ומצד שני, יש להימנע מסרבול והכבדת יתר, אשר יקשו על ניהולה השוטף והיעיל של החברה.
• העסקה בחברה: במקרים רבים, נדרשת העסקתם של מייסד אחד או יותר בחברה. סוגיה זו עשויה להיות רגישה ורצוי מאד להסדירה מראש. כך, למשך, יתכן כי לחברה אין משאבים מספיקים להעסיק את כל מייסדיה בשלבים הראשונים ומצב זה עלול ליצור "התחשבנות" בין המייסדים (מי יועסק, באילו תנאים, כמה שעות עבודה יידרש לעבוד, מי יחליט האם לפטרו וכיו"ב). מומלץ לקבוע בהסכם המייסדים הן את עקרונות העסקת המייסדים (למשל, אישור דירקטוריון להעסקה ולפיטורים, יחסי עובד-מעביד מול הסכם קבלנות וכיו"ב) והן את תנאי ההעסקה, עד כמה שניתן (תקופת העסקה, שכר, מסגרת זמן הנדרשת לביצוע התפקיד, אופן הפיקוח, גובה השכר לפני השקעה וגובה השכר לאחריה וכיו"ב).
• חובות הצדדים ומצגים. חשוב כי המייסדים יתחייבו האחד כלפי השני בקשר למספר עניינים, המהווים בסיס לעבודה המשותפת ולהקמת החברה. כך, למשל, על המייסדים להצהיר ולהתחייב כי אין בהקמת החברה החדשה על-ידי כל אחד מהם, כדי להפר התחייבות כלשהי כלפי צדדים שלישיים (אשר עלולים לתבוע את החברה ו/או את שאר המייסדים עקב ההפרה כאמור). דוגמא טובה לכך, היא התחייבות לאי תחרות ולאי שימוש בקניין רוחני אשר נטל על עצמו אחד המייסדים כלפי חברה שעבד בה בעבר. מובן שבמקרה שמייסד זה, יעביר לחברה החדשה וישתמש בקניין רוחני של חברה בה עבד בעבר (או אף ממשיך לעבוד בה בהווה), עלול להוות הדבר עילת תביעה, הן כלפי החברה החדשה והן כלפיו באופן אישי (ואולי אף כלפי המייסדים האחרים). במקרה זה, רצוי כי הסכם המייסדים אף יכלול חובת שיפוי של המייסד המפר כלפי המייסדים האחרים.
• החלטות מיוחדות. יתכן כי המייסדים יהיו מעוניינים כי החלטות מסוימות בחברה, בעניינים מהותיים, יחייבו הסכמה של כל המייסדים, או לפחות של רובם המוחלט. כך, למשל, בעניינים כגון תחומי הפעילות של החברה, שיווק לחו"ל, השקעות בחברה והלוואות, מכירה של נכסים משמעותיים (בין מוחשיים ובין נכסי קניין רוחני), מיקום המשרדים וכיו"ב.  
• פירוק החברה. מומלץ לשקול התייחסות מפורשת לסוגיית פירוק החברה. המייסדים יכולים לקבוע באילו תנאים תפורק החברה מרצון (למשל, באם לא החלה לפעול, או לא הצליחה למכור, בתוך שנה מיום הקמתה, או באם המייסדים אינם מצליחים לפתור ביניהם מחלוקות מהותיות באופן שאינו מאפשר המשך עבודה משותפת). כמו כן, יקבעו המייסדים מה דינם של נכסי החברה במקרה של פירוק כאמור (החזר הלוואות בעלים, מכירת הקניין הרוחני וחלוקת המזומנים, או התמחרות על נכסי החברה וכיו"ב). מובן שכל האמור לעיל, ייעשה בהתאם לחוק הרלוונטי בכל הקשור לפירוק חברות, ובכלל זה בקשר לחלוקת נכסים בפירוק, עדיפות נושים וכיו"ב.
• אי תחרות וסודיות. בנוסף לחובות הצדדים כמפורט לעיל, על המייסדים להתחייב, כי לא יתחרו בעסקי החברה, הן במשך היותם בעלי מניות בה והן למשך מספר שנים לאחר מכן (באם ימכרו את מניותיהם בחברה). כמו כן, יתחייבו המייסדים לשמירה על סודיות כלפי החברה ואחד כלפי השני וכי לא יעשו שימוש במידע סודי של החברה לכל מטרה שהיא, פרט לענייני החברה.
• סתירות עם תקנון החברה. למען הסדר הטוב, מומלץ לקבוע, כי בכל מקום בו תהיה סתירה בין האמור בהסכם המייסדים לבין האמור בתקנון החברה (על-אף שעדיף להסדיר את התקנון כך שסתירה כאמור כלל לא תיווצר), יגבר האמור בתקנון. זאת, מאחר ותקנון החברה מחייב גם את החברה ובעלי מניות שיצטרפו בהמשך, בעוד שהסכם המייסדים מחייב רק את הצדדים לו (אלא אם אומץ על-ידי החברה בהחלטה כדין בה נאמר באופן מפורש אחרת).
• הסכמים קודמים. סעיף זה קובע, כי הסכם המייסדים גובר ומבטל את כל ההסדרים והדיונים הקודמים, אשר נערכו בין המייסדים, בכתב או בעל-פה עובר לחתימה על ההסכם. מכיוון שבמקרים רבים, נערכים בין יזמים דיונים רבים עד לכתיבת הסכם המייסדים (חלקם בדואר אלקטרוני, בבתי קפה ובניירות לא רשמיים, כביכול), יש משמעות רבה לכך, כי רק הכתוב בהסכם המייסדים יחייב את הצדדים.
• פתרון סכסוכים. מומלץ לקבוע בהסכם המייסדים את אופן פתרון הסכסוכים בין המייסדים וזאת על-מנת להקדים תרופה למכה. סכסוכים בין בעלי מניות בחברה אינן דבר נדיר ומוטב כי הצדדים יקבעו מנגנון "ידידותי", יעיל ומכובד לפתרון הסכסוכים וזאת בניסיון לפתור את המחלוקות "בתוך הבית" בטרם יפנו לערכאות משפטיות (על גישור בין בעלי מניות בחברה ראו מאמרנו בעניין). מנגנון לפתרון המחלוקות, בטרם פנייה לערכאות, יכול לכלול קביעת פרק זמן לפתרון הסכסוך בין המייסדים עצמם, לאחר מכן פנייה לגורם ניטראלי (מגשר), ואם תוך זמן קצוב, לא הגיעו המייסדים להבנה, יוכלו לפנות לבית המשפט המוסמך (או לבוררות, אם כך הסכימו ביניהם).

הקשר בין הסכם המייסדים לתקנון החברה. ישאל את עצמו היזם הנבון, מדוע בעצם להתקשר בהסכם מייסדים ובכך "לסבך עניינים"? מדוע שלא נקים את החברה ללא הסכם מייסדים ונקבע את כל העניינים החשובים המפורטים לעיל בתקנון החברה ובכך נחסוך ניירת ושעות עבודה מיותרות, הן שלנו והן של עורך-הדין? לצורך הבהירות והפשטות, נענה על שאלות אלה בקצרה (שלא כמנהגנו): (א) מאחר והסכם המייסדים נערך לפני הקמת החברה, עצם הדיון בסעיפיו המפורטים, יסייע למייסדים בבחינת מערכת היחסים ביניהם וזאת "בטרם חתונה". לעתים, הדיון בתנאי הסכם המייסדים מביא להחלטה משותפת כי הצדדים כלל אינם מעוניינים להקים חברה משותפת ומבחינה זו, יתכן כי מנעו מעצמם סכסוכים עתידיים; (ב) הסכם המייסדים כולל תנאים, אשר החברה אינה צד להם ואשר בחלקם נוגעים לעניינים ולהסדרים אשר חלו לפני הקמת החברה ובחלקם, ימשיכו לחול בין המייסדים גם לאחר עזיבתם את החברה. מטבע הדברים, אין לעניינים אלה מקום בתקנון החברה; (ג) מכיוון שתקנון החברה הינו מסמך פומבי, יעדיפו המייסדים להתייחס בו רק לעניינים הטכניים של ניהול החברה ואת התנאים האישיים והחסויים, יעדיפו לקבוע בהסכם פרטי ביניהם.

חשוב להדגיש, כי באם ערכו המייסדים הסכם מייסדים מפורט, אך החליטו שלא להתאים את תקנון החברה להסכם (בין אם על מנת לחסוך בהוצאות בשלב זה ובין אם עקב הערכתם כי בקרוב ייכנס משקיע לחברה, אשר ממילא ישנה את תנאי התקנון), יש להקפיד כי החברה תאמץ את הסכם המייסדים מיד עם הקמתה וזאת, על מנת שהסכם המייסדים יחייב גם את החברה. מובן שבמקרה זה, יהפוך הסכם המייסדים למסמך נגיש לבעלי מניות אחרים (או חלקם) ו/או לחברי הדירקטוריון אשר אינם בין המייסדים והנדרשים לאשר את אימוצו וגם שיקול זה על המייסדים להביא בחשבון.

לסיכום, הסכם המייסדים הינו מכשיר חשוב ומועיל בתהליך הקמת החברה. הגם שמבחינה טכנית, הוא אינו מהווה תנאי להקמת חברה וניתן לייסד את החברה בלעדיו, מומלץ מאד ליזמים להתקשר ביניהם בהסכם מייסדים, להעלות על הכתב את הסוגיות החשובות להם בקשר לניהול החברה ועל-ידי כך, להימנע מבעיות מסוימות בעתיד. מובן, כי ככל שהחברה ו/או תנאי ההתקשרות בין המייסדים מורכבים יותר, כך רצוי להתעמק בסוגיות רבות ומורכבות יותר במסגרת הסכם המייסדים, דבר אשר יביא להבהרת מערכת היחסים בין הצדדים, מוקדם ככל האפשר.

*     הכותב הינו שותף במשרד עורכי הדין נוה, אבן-הר, המתמחה במשפט מסחרי ובהקמה וליווי של חברות הייטק. המשרד מייצג יזמים, חברות סטארט-אפ, חברות חממה, חברות הייטק פרטיות וציבוריות וכן משקיעים פרטיים ומוסדיים. המשרד מעניק ללקוחותיו מגוון שירותים, לרבות ייצוג בהסכמי מייסדים, הקמת חברות, הסכמי העסקה ואופציות לעובדים, הסכמי השקעה והלוואה, מיזמים משותפים, הסכמי רישיון והפצה, מיזוגים ורכישות וסיוע בפתרון סכסוכים.

מסמך זה אינו מהווה ייעוץ משפטי, אלא סקירה כללית בלבד של נושא המאמר.

© פברואר 2012, כל הזכויות שמורות למחבר.